Manual de Ações

4) Medida Cautelar

Arrolamento de Bens: Tem cabimento quando alguém tiver fundado receio de que o possuidor causará ou permitirá o extravio ou dissipação de bens. Se for o caso, o interessado poderá requerer a posse dos bens ou indicar terceiro para o exercício desta.

A finalidade precípua do arrolamento é assegurar os bens que estão sendo, ou futuramente serão, objeto de uma separação judicial, anulação ou nulidade de casamento ou de inventário, dentre outras.

Referida ação também trata-se de medida preparatória de uma ação de reconhecimento ou dissolução de sociedade de fato entre companheiros, na união estável.

O credor não tem direito ao arrolamento para garantir futura penhora ou futuro arresto, pois a legitimidade para pleiteá-lo é daquele que possui crédito presente, e não futuro.

Deve estar presentes os seguintes requisitos:

Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: esse risco de perecimento do bem deve englobar todas as hipóteses em que, por qualquer razão, o requerente não possa receber o bem.

Direito sobre o bem: o Código, quando trata desse requisito, menciona direito já constituído sobre o bem (art. 856, § 1.º, do CPC). A expressão, entretanto, não pode ser interpretada literalmente, visto que se houvesse direito já constituído não haveria necessidade de cautelar.

Esse direito, então, é aquele possível, plausível, com forte possibilidade de ser reconhecido, e não a certeza do direito, que é típica de processo de conhecimento e de execução.

Busca e apreensão de menor: Tem cabimento quando o guardião de um menor reconhecido judicialmente, precisa de uma ordem judicial, para que um terceiro lhe devolva a criança.

No concernente ao menor, a medida poderá ser requerida contra qualquer um dos cônjuges, parente ou terceiro que o tenha ilegalmente

Exibição: Tem como objetivo quando alguém quiser ter contato visual com um bem, que repute seu ou tenha interesse jurídico em conhecer, ou documento próprio ou comum, que esteja na posse de co-interessado ou terceiros.

O grande objeto da ação de exibição é a fiscalização e a cognição por parte do autor sobre determinado documento ou bem.

A tutela da ação de exibição é bastante ampla, pois pode ter caráter principal ou cautelar. Caso tenha caráter cautelar, pode ser preparatória ou incidental.

O bem, objeto da ação de exibição, pode ser um documento, como já citado, ou um determinado bem móvel que se encontra na posse de terceiro.

Como tem caráter cognitivo, pode visar, numa ação principal, a escolha de uma obrigação alternativa.

Na ação de exibição não se busca nenhuma tutela possessória e, sim, a cognição de um determinado bem por parte do autor, remanescendo a posse do bem a ser exibido.

Objetiva a uma mera inspeção, como no caso de uma prestação de contas, tanto que pode ocorrer uma inversão do ônus da prova, gerando uma presunção em favor do autor de algo que necessite para o processo principal.

Pode ensejar busca e apreensão e até crime de desobediência.

Justificação: Tem cabimento quando alguém pretender demonstrar, por meio de colheita de prova testemunhal, a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular.

a existência de algum fato ou relação jurídica, podendo ser utilizada tanto para processo futuro quanto para relações não-contenciosas.

Não tem caráter contencioso, já que não há defesa nem concessão de liminar, e não admite recurso.

De acordo com a lei, caso o interessado não possa ser citado, compete ao Ministério Público intervir no processo.

A justificação consiste na oitiva de testemunhas, que podem ser reinquiridas e contraditadas. É decidida por sentença e entregue ao autor 48 horas após a decisão.

Compete ao juiz ser um mero cumpridor de formalidades legais, já que não pode fazer apreciação meritória da prova colhida.

Por todas essas razões, a justificação não tem caráter cautelar. E, segundo Vicente Greco Filho, isso ocorre “porque a sua finalidade é de constituição de prova sem que haja a vinculação necessária a um processo principal”.

A justificação é muito comum quando os fatos dizem respeito à Previdência Social para instruir pedidos de benefícios, citando-se a autarquia.

Os servidores públicos também se valem da justificação para comprovação de contagem de tempo de serviço.

Produção antecipada de provas: tem cabimento quando alguém precisar preservar prova, seja interrogatório, inquirição de testemunhas, ou exame pericial, em razão de fundamento de que essa prova, possa vir a desaparecer pelo decurso do tempo.

O sistema processual brasileiro é formal, porque cada ato processual deverá ser praticado dentro de um determinado momento.

Muitas vezes, porém, não se tem como esperar esse momento, pelos mais variados motivos (perecimento de prova, desnaturação do objeto).

Daí, infere-se, segundo posição majoritária, tratar-se de medida de natureza cautelar, pois ela evita que haja perecimento da prova, ou seja, preserva o resultado final.

A medida de natureza cautelar, preparatória ou incidental, pode ser requerida por todos aqueles que têm interesse jurídico na produção de determinada prova.

Interrogatório, significa, neste caso, tão somente a oitiva da parte contrária.

O requerente pode pleitear, mas o juiz pode determiná-lo de ofício.

Nessa cautelar o interrogatório está no sentido clássico, como gênero dos quais depoimento pessoal e interrogatório são espécies.

O juiz só defere a oitiva antecipada se houver risco, como, por exemplo, o requerido vai mudar de país ou está prestes a morrer.

Oitiva de testemunhas : também só será deferida se houver risco. O objeto da cautelar é a oitiva, portanto não há qualquer mudança na relação subjetiva. Ex.: Caio move cautelar em face de Tício. Quem é ouvido não figurará como parte, pois é objeto de prova.

Perícia : também só será deferida se houver risco. O juiz, ao deferir eventual perícia, irá fazê-lo nos limites da urgência, do risco, ou seja, não será admitido que seja produzida perícia fora das partes que correm risco na prova, nem mesmo por economia processual.

Trata-se de elenco taxativo.

Prova documental: não se pode entrar com cautelar de produção antecipada de prova, porque para esse tipo de prova existe cautelar específica, ou seja, a exibição.

Inspeção judicial: não se admite em cautelar de produção antecipada de prova, porque analisando o desenvolvimento da cautelar:

a) Incidental: haverá falta de interesse processual, pois até a sentença o juiz pode fazer a inspeção na demanda principal, bastando a petição nos autos.

b) Preparatória: também não se admite, porque o objetivo da inspeção é o contato direto do juiz com o objeto para extrair convencimento.

A Medida cautelar inomindada: O legislador não tem como prevê todos os acontecimentos ou situações possíveis que poderão vir a ocorrer.

Por essa razão, qualquer pessoa poderá requerer ao juiz, uma decisão urgente, que não está prevista em lei, ou seja, nas nominadas (nomenclatura) atribuídas pelo legislador.

Cautelares inominadas são aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Código de Processo Civil é dividido em duas partes.

A primeira é dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Código simplesmente determina que, havendo risco ou ameaça de lesão, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir daí, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.

O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas as situações em que seria necessária a proteção cautelar.

Esse poder será concedido tanto ao juiz, que poderá conceder providência cautelar não prevista, quanto às partes, que poderão postular concessão de providências cautelares não previstas.

Como dito, as cautelares não previstas são chamadas inominadas e, preenchidos os requisitos específicos ( fumus boni juris e periculum in mora ), poderá o juiz conceder a cautelar que julgar mais adequada.

Embora o Código de Processo Civil tenha criado o Poder Geral de Cautela, no qual o juiz poderá tomar qualquer medida para que a decisão final não seja ineficaz, o mesmo sofre limites em razão da própria tutela cautelar, quais sejam:

a) impossibilidade de o julgador conceder antecipações de tutela por meio de cautelares, ou seja, não se pode desnaturar a medida;

b) representado pelo binômio necessidade e adequação , no Poder Geral de Cautela, deve ser preservado o direito do requerente sem a imposição de sacrifícios excessivos ao requerido.

O juiz deve buscar o equilíbrio entre as partes e não criar um benefício exacerbado em relação ao requerente.

O Código de Processo Civil autoriza o juiz a conceder medidas cautelares independentemente do requerimento da parte, desde que preenchidos dois requisitos:

a) que exista um processo em andamento

b) e nas hipóteses em que a lei expressa ou sistematicamente autoriza (ex.: fixação de caução em execução provisória).

Existem os requisitos específicos das cautelares, sendo aqueles que, presentes, levarão ao julgamento procedente da ação cautelar, como citado acima:

Fumus boni juris: é a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, não a mera lógica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda será procedente.

Periculum in mora: é o risco de lesão grave ou de difícil reparação. Para que este requisito esteja preenchido, serão necessários três elementos:

Risco fundado : o risco deve ser concreto, não podendo estar no campo da mera hipótese (ex.: um título levado a protesto);

Risco iminente: o risco deve ser próximo;

grave ou de difícil reparação: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se torne inútil ou ineficaz.

Alimentos provisionais: Deve-se distinguir, a princípio, a diferença processual entre alimentos definitivos, alimentos provisórios e cautelar de alimentos provisionais.

são aqueles concedidos por sentença.

Alimentos provisórios : são aqueles concedidos liminarmente nas ações de alimentos que seguem pelo procedimento especial. Não é ação, apenas mero incidente. Têm cabimento somente quando houver prova pré-constituída da paternidade.

Medida cautelar de alimentos provisionais : sua finalidade é de preservar o requerente até o julgamento da ação principal. É uma ação, que deve ser aplicada somente quando não houver prova pré-constituída da paternidade. A medida tem natureza de tutela antecipada, pois o juiz julga antecipadamente a lide.

A fixação de alimentos provisionais pode estar fundamentada em dois tipos de alimentos:

a) aqueles destinados à manutenção do requerente, não restringindo-se apenas à subsistência do requerente, mas também à manutenção do seu padrão de vida;

b) aqueles necessários à manutenção do processo. O sistema quer permitir que o requerente receba uma certa quantia para garantir que a parte venha a ter condições de custear o processo (visa evitar que uma das partes fique em situação inferior à outra).

Os alimentos, como regra, são irrepetíveis, ou seja, se houve o pagamento, ainda que eventualmente se decida que não há o dever de pagar, não se poderá requerer que sejam eles devolvidos.

Os alimentos provisionais destinados à manutenção do requerente são, incontestavelmente, irrepetíveis.

No que diz respeito aos destinados à manutenção do processo, entretanto, a posição doutrinária dominante entende que serão repetíveis, ou seja, serão sujeitos à restituição.

Quando a doutrina afirma que a cautelar de alimentos provisionais é satisfativa, refere-se somente aos alimentos destinados à manutenção do requerente, visto serem estes irrepetíveis.

A discussão doutrinária quanto à cautelar de alimentos provisionais, destinados à manutenção do processo, ser ou não satisfativa é tão somente fundamentada no conceito de satisfatividade.

No plano processual somente existe a tutela satisfativa quando houver efetivamente o direito (este conceito processual não está presente na cautelar de alimentos provisionais).

No plano material sempre haverá a satisfatividade na cautelar de alimentos provisionais.

Arresto: Para que se tenha uma boa compreensão desse instituto, faz-se importante uma visão geral da obrigação de pagar, que é liquidada pela chamada execução por quantia certa contra devedor solvente.

Ingressa-se com a ação, faz-se a citação e posteriormente a penhora. Como regra geral, o momento em que os bens sofrem constrição para garantir o pagamento é a penhora.

Do risco de o devedor não possuir bens para penhorar, quando chegar esta fase, surge o arresto.

O arresto é, portanto, uma medida cautelar que tem por objetivo a constrição de bens do devedor, de modo a garantir a satisfação de um crédito.

Essa medida cautelar poderá ser tanto preparatória quanto incidental.

Para preservar o crédito, o credor poderá valer-se do arresto, seja antes ou depois do ingresso da execução.

Não se pode confundir essa figura do arresto com o arresto executivo. O Código prevê que se o executado não for encontrado para citação, seus bens serão arrestados.

No caso, os bens serão arrestados tão-somente pelo fato de que o executado não foi citado, não havendo risco de dilapidação do patrimônio.

O arresto cautelar pressupõe risco e o arresto de execução é medida de coerção para que o executado venha ao processo.

Existem algumas condições ou requisitos específicos da admissibilidade do arresto

a) Possibilidade jurídica do pedido : somente serão arrestáveis bens penhoráveis; o arresto deverá ocorrer nos limites do crédito.

b) Legitimidade de agir: no tocante à legitimidade ordinária, a regra geral é que somente poderá pleitear o arresto o credor em face do devedor; é a situação de normalidade. Se for uma cautelar preparatória, o requerente se confunde com a figura do autor da ação principal.

Nos casos de cautelar incidental, no entanto, essa situação poderá não ocorrer, ou seja, o réu do processo principal pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedido contraposto apresentado pelo réu).

Há, ainda, a possibilidade de o réu ingressar com uma cautelar de arresto em face de outro réu, havendo a exclusão do credor. Por exemplo, nos casos de uma ação contra o devedor principal e o fiador, esse último poderá entrar com uma cautelar de arresto para preservar o seu direito de regresso.

c) Interesse para interposição do arresto : a regra geral é que basta o requerente afirmar a possibilidade ou risco de não-satisfação do crédito para que ele possa interpor o arresto. Não cabe cautelar de arresto; porém, em face do devedor insolvente, visto que a finalidade da cautelar é assegurar o pagamento de uma dívida.

Logo, se o devedor for declarado insolvente, a medida cautelar para o caso de haver dilapidação de bens será a cautelar de seqüestro.

d) Devedor sem domicílio certo: O devedor se submeterá ao arresto quando não pagar a dívida no vencimento, quando tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. O Código de Processo Civil não teve rigor científico nem pragmático para relacionar essas hipóteses.

e) Devedor com domicílio certo: O devedor se submeterá ao arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. Quando o Código fala em “ausentar-se furtivamente”, está se referindo àquele que tenta se ausentar sem um motivo aparente, de modo inesperado, sem dar a devida publicidade.

f) Devedor com bens de raiz: O devedor se submeterá ao arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens, sem deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os demais credores.

A posição tradicional da doutrina é que essa relação é taxativa. Todavia, a posição que vem crescendo, inclusive na doutrina, é que essa relação é exemplificativa, ou seja, as hipóteses não relacionadas serão passíveis de arresto.

Existem casos em que o devedor se enquadra no rol do Código de Processo Civil, no entanto o juiz não concederá a cautelar de arresto.

g) Créditos que podem ser preservados pelo arresto: De acordo com o Código de Processo Civil, o crédito preservado é o crédito literal, líquido e certo.

Equipara-se a um crédito nessas condições uma sentença, líquida ou ilíquida, sujeita a recurso, segundo entendimento já arraigado na doutrina, e recentemente corroborado pelo atual texto do artigo 814 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 10.444/02.

Assim, com base nestas sentenças, o credor pode ajuizar cautelares de arresto, sejam preparatórias ou incidentais.

Quando o Código aborda literalidade do crédito, o que se exige é que o crédito esteja comprovado documentalmente.

Não há requisitos no Código Civil sobre o documento que comprova o crédito: então, qualquer documento poderá ser usado para sua comprovação.

Quando a liquidez do crédito é mencionada, está se exigindo que o requerente da cautelar informe qual o montante da dívida, ou seja, quanto ela representa em dinheiro.

Parte da doutrina entende que basta o requerente apresentar parâmetros que se aproximem o máximo possível do valor real da dívida. É uma parte isolada da doutrina, mas não se pode exigir a liquidez de uma execução.

Assim, quando cita certeza, significa que esse crédito deve ter uma forte plausibilidade, uma forte possibilidade de existir.

O Código de Processo Civil aproxima muito, na regulamentação, o arresto da penhora.

O Código dispõe que o arresto se converte em penhora e que ao arresto aplicam-se, subsidiariamente, as regras relativas à penhora.

Esses dispositivos do Código de Processo Civil têm a finalidade de dispor que o arresto, ordinariamente, terá eficácia até a fase de penhora e que as normas relativas à penhora aplicáveis ao arresto serão aquelas compatíveis com este.

Seqüestro: A situação é assemelhada ao arresto.

Na cautelar de seqüestro também há a constrição de bens; entretanto, recairá sobre determinados bens que são objeto da ação principal.

Podem existir duas finalidades na constrição de bens na cautelar de seqüestro: a preservação do bem objeto da ação principal e o seqüestro como mecanismo para fazer cessar rixas, ou seja, preservar o bem e as partes de uma situação que foge da normalidade.

A medida cautelar não está obrigatoriamente vinculada a uma futura execução para entrega de coisa certa.

Pode haver execução lato sensu , como pode não haver qualquer espécie de execução.

No sistema processual brasileiro, dentro do Livro das Cautelares, o seqüestro será uma medida cautelar, preparatória ou incidental, mas sempre de natureza cautelar, não havendo hipótese de antecipação de tutela.

O Código de Processo Civil adota um procedimento assemelhado ao do arresto, ou seja, relaciona os casos em que o seqüestro será deferido.

Parte da doutrina entende que esta relação é exemplificativa, mas essa posição não é consolidada.

É admissível o seqüestro:

a) de bens imóveis, móveis ou semoventes nas ações reivindicatórias ou possessórias quando existir o risco de dilapidação ou de rixa.

Apesar de o Código tecer considerações sobre ações reivindicatórias ou possessórias, nada impede que a parte ingresse com cautelar preparatória.

Quando o Código se refere a dilapidar , deve englobar todo e qualquer ato ou omissão que coloque em risco o bem, ou seja, tudo que coloca em risco o objeto da demanda será objeto da cautelar de seqüestro.

É possível seqüestro de direitos?

Parte dominante da doutrina entende que sim, visto não haver motivo para não se fazer uma interpretação mais extensa (ex.: seqüestro de quotas de empresa).

b) sobre frutos e rendimentos do imóvel, reivindicando quando o réu, após ter sido proferida sentença sujeita a recurso, os estiver dissipando.

No caso, o Código está gerando uma presunção de que se o réu já foi condenado, e a partir desse instante pode continuar a receber esses frutos ou rendimentos, mas esses frutos ou rendimentos não poderão ser utilizados sem garantia, ou seja, o réu perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos. O Código exige, entretanto, a existência da sentença.

c) nos casos de dilapidação de patrimônio por parte de um dos cônjuges nas ações de separação ou anulação de casamento.

O seqüestro, neste caso, será admissível quando se tratar de bens do casal ou do requerente da cautelar.

A dilapidação abrange tanto onerar quanto destruir os bens. O seqüestro de bens não pode impedir os atos de administração ou de gestão ordinária do patrimônio.

A dilapidação se refere a prejuízos intencionais à meação.

d) nas demais hipóteses previstas em lei.

A título exemplificativo, pode-se citar: seqüestro de livros e documentos do falido; seqüestro de produto de crime; seqüestro nas possessórias em que tanto o requerente quanto o requerido exercem a posse a menos de ano e dia.

Caução: O juiz pode condicionar a execução de uma liminar à prestação de caução real ou fidejussória.

A escolha da caução compete ao requerente, ou pode o julgador, no momento de conceder a liminar, determiná-la?

A posição tradicional doutrinária e jurisprudencial diz que a escolha incumbe ao requerente. Nos últimos anos, a posição da doutrina e jurisprudência se alterou e o posicionamento dos tribunais, hoje, é de que o juiz pode, desde logo, delimitar a caução.

Embora no Código de Processo Civil a caução possa ser real ou fidejussória, o juiz pode alterar, por exemplo, a fiança bancária.

As três medidas em questão são procedimentos não-contenciosos, meramente conservativos de direitos que em nada se relacionam com as cautelares.

Não visam a qualquer preservação quanto ao periculum in mora , nem objetivam a eficácia de outro processo.

A finalidade de tais medidas é apenas a prevenção de responsabilidade, ressalvando direitos e evitando alegações de ignorância.

Têm grande finalidade no campo do direito material, no que tange a moras e inadimplementos.

Possuem caráter forte no campo cognitivo. Algumas ações estão condicionadas à prévia notificação, sendo que esta tem a importante função de interromper a prescrição (artigo 202, inciso II, do Código Civil), constituindo também em mora o devedor nas obrigações sine die (artigo 397, do Código Civil).

Como já dito, nessas medidas não existe qualquer cautelaridade pela inexistência de processo, sendo meros procedimentos. Não admitem defesa.

Caracterizam atos unilaterais sem feição litigiosa. Podem ser feitas extrajudicialmente, de forma que, por não haver lide, a desistência é sempre absoluta.

Admite-se contraprotesto, contranotificação ou contra-interpelação em procedimento distinto.

A intimação ocorrerá por edital, cabendo plena publicidade do ato para que atinja sua finalidade.